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2020年法考主观模拟题《民法》-材料简答题(一)

发表时间:2019-11-29    浏览次数:433

  一、简答题

  甲与乙约定,乙向甲购买建材1吨,乙公司付款100万元。乙将建材转卖给丙,并约定由甲向丙交付,丙收货后3日内应向乙支付价款110万元。

  丁以自有海边的别墅为乙的债权提供抵押担保,办理抵押登记,约定在丙到期不付款时,乙有权行使抵押权。

  张某出具担保函:“在丙公司不能付款时,由张某承担保证责任”。丙收到建材后未依约向乙支付120万元,乙向李某主张实现抵押权,同时要求李某承担保证责任。

  丁把该别墅装修后即搬来居住,但是因为房屋的灯头的脱落把路过的赵某砸伤,支付医药费住院费等1000元,家中的牡丹花因为住院没人照管,导致凋残死亡,市价是300元。

  步入夏季,有预报说台风7天后袭扰,丁的邻居戊看见丁的别墅的一间屋子有砖头松动,西北角有有些坍塌,有危及别墅的安全且会危及戊自己的住所,于是戊为了顾虑双方的利益,赶忙自己花钱以丁的名义聘请建筑工人钱某修理。

  问题:

  1.乙丙之间的买卖合同效力如何?是否构成指示交付?

  2.如果丁和乙在抵押合同中约定,如果丙到期不支付价款,则将房屋转让给乙,该

  合同的中的条款的性质是什么?效力如何?

  3.张某以先诉抗辩权为由要求应向丙主张债权,主张是否成立?

  4.丙到期不能偿还债务,若乙对丁行使抵押权后,丁能否向丙追偿?丁能否向张

  某追偿?

  5.赵某对丁某主张侵权责任,关于过错的举证如何分配?对于花的损失,赵某是否可以主张赔偿?

  6.戊是否可以要求丁承担修理房屋的费用?丁能否以拒绝追认抗辩之?

  【答案】

  1.(1)买卖合同有效(1分)。因为根据买卖合同司法解释第三条的规定,对于未来取得所有权的货物的买卖,不因为此时没有处分权而消灭,且没有其他瑕疵,所以此时有效的合同(2分)。

  (2)不构成指示交付(1)。因为指示交付是指标的物由双方以外的第三人实际占有时,转让人将对第三人的返还请求权让与受让人,以代标的物的实际交付。此时的受让人是丙,本题目中仅仅约定由第三人甲交付,属于使得第三人交付的约定。本题中,乙不存在对他人的返还请求权,更不存在将返还请求权让与受让人的情形(2分)。

  2.该条款属于流押条款(1分),根据物权法186条的规定,流押条款无效(2分)。

  3.成立(1分)。根据《担保法》第17条规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。本题中,张某是一般保证人,享有先诉抗辩权(2分)。

  4.乙对丁行使抵押权后,丁可以向债务人丙追偿,也可以对保证人张某追偿(2分)。

  根据担保法解释38条的规定,同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。所以债务人对物上保证人求偿后,可以对债务人主张求偿,也可以对保证人承担相应的份额(2分)。

  5.丁某证明自己没有过错,否则承担侵权责任(1分)。根据《侵权责任法》85条规定,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。对花的损失,不产生侵权责任,因为花的伤害,不具有相当的因果关系,不产生损害赔偿的问题(3分)。

  6.戊可以要求丁承担修理房屋的费用,丁不能以拒绝追认抗辩(1分)。因为戊的行为构成无因管理,有权向丁主张修理房屋的必要费用(2分)。


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